Chi, banca o impresa, ha dimestichezza con le Opinions della Commissione Bancaria della ICC?
Pochi, pochissimi, troppo pochi.
Chi, banca o impresa, ha sul tavolo i fascicoli che le contengono, a tutela essenziale della integrità del rapporto banca-impresa (quale che sia il lato da cui si opera) quando si commercia con l’estero, nell’ interesse reciproco?
Ancor meno.
E’ lecito dedurre che tale rarefatta distribuzione sia l’effetto di mancate risposte a ben giustificate domande: cosa sono le Opinions e a cosa servono? Desideriamo spiegarlo in questo articolo.
La Commissione Bancaria della ICC, che ha sede a Parigi, può dirsi il più rappresentativo coacervo del banking internazionale includendo banche di circa 90 Paesi e costituendo il punto di convergenza della più raffinata professionalità bancaria in tema di operazioni di commercio internazionale.
Questa perla di conoscenze ed esperienze non solo ha prodotto nel suo secolo di vita (stiamo per festeggiare il centenario della ICC !) il più diffuso set di norme, adottate da tutte le banche del mondo, che ha reso possibile il dispiegarsi delle sinergie banca-impresa nelle operazioni commerciali cross-border, ma ha provveduto con elasticità ed efficienza al loro costante aggiornamento affinché restassero in linea con le variazioni delle esigenze commerciali e finanziarie del mercato internazionale, man mano che si palesavano.
La Commissione Bancaria della ICC è la “madre” delle Norme che regolano tuttora le operazioni di credito documentario (UCP e ISBP), di rimborso tra banche in tali operazioni (URR), di incasso documentario (URC), di emissione di garanzie a prima richiesta (URDG), di emissione di lettere di credito standby (ISP98), di emissione di BPO (URBPO). Non sarebbe oggi possibile impiantare e svolgere queste operazioni al di fuori della rispettiva cornice normativa prodotta dalla Commissione Bancaria della ICC, poichè la loro definizione ed individuazione tecnico operativa non sussiste se non nelle Norme della ICC.
A ben riflettere questa robusta gamma di norme, costantemente (e inevitabilmente !) usate, costituisce ormai uno degli assi portanti di quella “lex mercatoria” che, ancorché non scritta, permette al mondo del commercio di agire al di là degli ordinamenti nazionali che non hanno saputo/potuto superare con il dovuto slancio i limiti dalla competenza territoriale per incontrare la globalizzazione. Parliamo di questo, quando parliamo della Commissione Bancaria della ICC che, nonostante il nome (è bene ricordarlo), ha elaborato norme che non riguardano affatto le sole banche, ma riguardano il mercato e quindi tutto il mondo della filiera che si attiva nelle operazioni di commercio internazionale. Il motore della produzione normativa della ICC è infatti costituito da una struttura trasversale al mercato che include tutti gli aspetti delle relazioni internazionali, dai commerci alla contrattualistica, dalle assicurazioni ai trasporti, dalla privacy alla tutela dell’ambiente, dalle forme extragiudiziali di composizione delle controversie all’arbitrato. Ciascuno con la propria specifica Commissione.
Non è mai abbastanza chiaro alle imprese, quindi, che le norme di cui sopra investono pienamente anche la loro attività, poichè gli effetti della loro applicazione riguardano i loro contratti, sia come import che come export. E non è mai abbastanza chiaro, inoltre, che le norme, essendo in sostanza clausole contrattuali, sono derogabili o modificabili in modo da adattarsi alla fattispecie commerciale sottostante e alla forza contrattuale delle parti. Un credito documentario, una garanzia, una operazione di incasso non sono strutture rigide né nella conduzione né nelle prestazioni, ma dispongono di aree nelle quali gli interessi delle parti possono essere espressi con disposizioni specifiche che, ovviamente, sono da negoziare con la controparte e da contrattualizzare per opportuna trasparenza. Queste norme permettono quindi di guidare le operazioni alle quali si riferiscono e, per farlo, bisogna conoscerle bene. E qui si intravede finalmente il nostro obiettivo iniziale: le Opinions!
Le Opinions della Commissione Bancaria della ICC sono dunque un distillato interpretativo delle Norme della ICC che viene dalla loro stessa matrice e, come tale, rappresenta la loro interpretazione autentica. La Commissione Bancaria ha competenza solo sulle Norme della ICC applicabili all’operazione sottoposta alla sua valutazione e non sulle leggi dello stato applicabili all’operazione. Una Opinion non vincola le parti, tranne che esse vi abbiano convenuto. L’Opinion nasce dalla presentazione di un quesito alla Commissione Bancaria della ICC e vi giunge tramite il Comitato Nazionale di appartenenza del richiedente che, in tale sede, esprime il proprio parere in merito al quesito. L’ intera Commissione Bancaria, composta da delegati di circa 90 paesi, partecipa alla elaborazione delle Opinions.
la Commissione si riunisce ogni sei mesi e, previa discussione alla quale partecipano anche i Comitati Nazionali in precedenza sentiti, assume, a maggioranza, un orientamento che diventa la Opinion su quel quesito in quella fattispecie. Naturalmente una Opinion non può risultare in contrasto con una Norma, ma ne deve rappresentarne una possibile interpretazione. Le Opinions vengono raccolte in fascicoli biannualmente e pubblicate come pubblicazioni della ICC. E’ dunque è opportuno che le Opinions della Commissione Bancaria siano presenti sui tavoli di banche e imprese a tutela dei reciproci rapporti poichè questi fascicoli rappresentano la “giurisprudenza” delle Norme. Si tratta di un patrimonio conoscitivo in continuo accrescimento data l’attività semestrale della Commissione. Ma vi è anche un altro importante motivo che si rileva dai comportamenti quasi costantemente univoci tenuti dalle parti che hanno ottenuto una Opinion. La parte che è risultata soccombente non ha più interesse ad aprire la controversia davanti al giudice ordinario competente, poichè la sentenza non potrà non tener conto della Opinion che sarà esibita dalla controparte, sia pure come mero parere tecnico, sulla correttezza della applicazione delle Norme all’ operazione. In queste condizioni la via di una conclusiva transazione privata appare quasi sempre la migliore. Si chiede quindi l’Opinion per NON andare dal giudice e per sapere a chi spetta la posizione di prevalenza in una possibile successiva transazione. Un altro aspetto in favore della utilità di disporre del parco Opinions – anch’esso tratto dalla osservazione del comportamento delle parti, questa volta banche – è costituito dal fatto che, se una delle parti che ha chiesto una Opinion giustifica il proprio comportamento invocando l’orientamento assunto in una Opinion pregressa, tale parte risulta costantemente prevalente nella valutazione del caso, a dimostrazione che le Opinions pregresse sono considerate come facenti stato, secondo un’impostazione tipica del mondo della Common Law. Dunque la Commissione Bancaria della ICC elabora Norme e aggrega consensi nel valutare controversie relative ad operazioni svolte secondo tali Norme. Un bell’esempio di sviluppo della Lex Mercatoria.
Una delle recenti Opinion – oggetto di valutazione sia da parte del Comitato nazionale del richiedente e sia della Commissione Bancaria della ICC – ha riguardato la clausola “Third party document not acceptable”, ancora troppo frequentemente usata nei crediti documentari e che, come noto, è stata oggetto di severa considerazione nel testo della “Prassi” dei crediti documentari (ISBP 745) che l’ha dichiarata “priva di significato” e da non prendere in considerazione (punto A19-d).
Il richiedente, una banca svizzera, poneva il seguente quesito: si tratta di una clausola da considerarsi deroga legittima alle Norme nel credito nel quale figurava – secondo la previsione esplicita dell’art. 1 delle UCP – o che dovrebbe invece essere respinta dalla banca avvisante, in quanto appunto priva di significato secondo le ISBP?
La sede centrale di Parigi, nella sua analisi preliminare del quesito, ha svolto una serie di considerazioni che sono state tutte attentamente valutate anche dal nostro Comitato Nazionale e trovate perfettamente appropriate. Esse conducono alla conclusione di definire non corrette ambedue le opzioni avanzate dal richiedente.
Nel rammentare, infatti, che le UCP e le ISBP vanno sempre lette insieme e non separatamente e che le prassi registrate nella ISBP hanno lo scopo di segnalare come gli articoli della UCP sono interpretati e applicati – sempre che le disposizioni del credito non provvedano a modificare espressamente le prescrizioni delle UCP – la Commissione ha osservato che la clausola in discorso non può considerarsi una deroga alle UCP in quanto per definizione le prassi rilevate nella ISBP non hanno il potere di modificare le Norme UCP.
In ogni caso “Third party documents not acceptable”, se non seguita da una indicazione specifica del suo significato, resta una indicazione da non prendere in considerazione secondo ISBP 745 paragrafo A19d e sia l’ordinante che la banca emittente assumeranno la intera responsabilità dell’ uso di tale ambigua disposizione. Questa opinion figura tra quelle che la Commissione Bancaria della ICC ha emesso nel corso della sua riunione tenutasi nell’ Aprile scorso a Miami.
Carlo Di Ninni
Coordinatore della Commissione Bancaria di ICC Italia
