A cura di Carlo Di Ninni (Coordinatore della Commissione Bancaria di ICC Italia), Alfonso Santilli (Credimpex), Davide Sant e Maurizio Sella (Unicredit), Francesco Lucchese e Marco Tagliaferri (Intesa Sanpaolo)
Novembre 2018 – L’annuale riunione tecnica della Commissione Bancaria si è tenuta quest’anno in Georgia, sponsorizzata dal locale Comitato Nazionale ICC e da un folto gruppo di banche locali ed internazionali.
Blockchain
L’argomento di apertura dei lavori della Commissione è stato il futuro della tecnologia Blockchain. Data la caratteristica significativa di tale tecnologia, che è quella di conservare memoria di ogni evento al quale venga applicata come strumento costitutivo dell’evento, essa viene già adottata nel settore pubblico per la registrazione di trasferimenti immobiliari (già 175.000 atti registrati in blockchain secondo le informazioni comunicate). La tendenza che si evidenzia è quella di una preferenza nell’uso di questa tecnologia a presidio delle transazioni commerciali, mentre le tecnologie che fanno capo ad Internet sembrano preferibili nelle reti deputate allo scambio di informazioni. La blockchain resta argomento di grande attenzione: il 75% delle banche di tutto il mondo investe attualmente nello studio del suo utilizzo. Parallelamente, è fortemente avvertita la necessità di una normativa che ne disciplini l’uso, ma anche in questo campo si palesano tensioni che reclamano un approccio non convenzionale, cioè ispirato alla elaborazione di discipline proprie di specifiche applicazioni di blockchain e non di assetti di principi generalizzati, di difficile declinazione per le singole transazioni.
Digitalization of Trade Finance
E’ stato trattato diffusamente anche un secondo argomento generale di grande rilevanza nel mondo del Trade Finance e quindi di primario interesse per le future attività della Commissione Bancaria ICC: gli effetti della digitalizzazione nel campo del commercio estero e dei servizi che le banche offrono a suo sostegno. Sono state individuate tre aree di intervento che il Working Group Successors in Trade (SIT Project) potrebbe perseguire utilmente, arricchendo le proprie competenze con la presenza di esperti di Information Technology (IT) tra i suoi componenti:
• cooperare strettamente con il legislatore ad ogni livello per orientarne le decisioni mediante apporti conoscitivi che mirino ad una costruttiva ed essenziale interdisciplinarità di base dell’ambiente culturale di partenza;
• monitorare gli sviluppi tecnologici in corso che sovente modificano incisivamente le relazioni e gli adempimenti contrattuali imponendo clausole e comportamenti non sempre idonei a fronteggiare le nuove esigenze;
• provvedere alla elaborazione, come attività elettiva della ICC, di e-Documents standard che accompagnino l’evoluzione tecnologica del commercio e dei connessi servizi bancari e di e-Rules che facilitino le transazioni commerciali e bancarie risolvendo sul piano contrattuale diffuso i ritardi inevitabili del legislatore.
e-Rules ICC
E’ stata confermata l’intenzione di presentare le nuove edizioni delle Norme e-UCP (Crediti documentari elettronici) ed e-URC (Incassi documentari elettronici) per l’approvazione della Commissione in occasione della già programmata riunione di Pechino del prossimo 10 aprile 2019.
In merito alle norme e-UCP in corso di revisione, l’indagine svolta presso le Commissioni Bancarie dei Comitati Nazionali relativa all’adozione dell’ora UTC per l’individuazione dell’ultimo periodo utile per la presentazione elettronica ha mostrato il non gradimento delle banche per tale adozione. Le Norme non specificheranno, pertanto, quale criterio adottare per identificare le date menzionate nei mandati ricevuti dalle banche o quelle menzionate dalle banche stesse nello svolgimento delle operazioni. Per conseguenza sarà onere delle parti e/o delle banche precisare tali criteri nelle sedi opportune in ciascuna operazione.
Con riguardo alle URBPO (Norme Uniformi per le Bank Payment Obligations), il Gruppo di lavoro sul BPO ha deciso di non intervenire sulla versione attuale delle regole, optando per la creazione di un nuovo set di regole, agnostiche alla tecnologia sottostante, che includano anche il ruolo e la figura di importatore ed esportatore. Bank Payment Obligation, Bank Payment Undertaking and/or Bank Payment Commitment potrebbero convergere ed essere regolamentati da un’unica pubblicazione.
Trade Register
L’iniziativa ICC del Trade Register, una delle più esaurienti fonti sui prodotti offerti dal trade finance e i relativi rischi, coinvolge ad oggi 22 banche, a rappresentare circa USD 10,5 trilioni di esposizioni e più di 20 milioni di transazioni di trade finance. I prodotti di trade finance contemplati sono tradizionalmente L/Cs, finanziamenti import/export e performance guarantees ed è oggetto di valutazione un eventuale ampliamento finalizzato all’inclusione di informazioni sulla Supply Chain. Il Trade Register si avvale della collaborazione del Global Credit Data (GCD, una società partecipata da banche), per la raccolta e produzione dei dati, tramite un portale sicuro.
Global Supply Chain Finance Technical Meeting.
Nella predisposizione delle regole relative alla Supply Chain Finance (SCF), alcuni fattori chiave dovranno essere tenuti in considerazione:
• e-invoicing è una componente di SCF, e non SCF stesso
• aspetti contabili e legali sono cruciali: per questo si raccomanda il coinvolgimento di società di revisione contabile (e.g.KPMG, Fitch, Moody’s)
• ispirarsi sia a IFRS che a GAAP (USA, generally accepted accounting principles) così come a sistemi ed autorità di rendicontazione finanziaria.
La composizione del team che andrà a predisporre le regole è estremamente importante per l’ottenimento di un risultato soddisfacente, ossia la produzione di un documento su Receivable Finance e Receivable Purchase. Lo scopo è di fornire linee guida condivise, in un primo momento, sulle tecniche di SCF sui receivables e, successivamente, sui Payable Finance. Il punto di partenza è una corretta raccolta dati, anche attraverso il Trade Register.
Infine, è stato brevemente discusso il forfaiting di strumenti elettronici, evidenziando come non ci sia ancora uno specifico quadro legale a supporto.
Electronic bill of lading
Approvato dal Legal Committee della Banking Commission, è stato presentato il rapporto commissionato dalla Banking Commission allo studio legale di Londra Clyde & Co. dal titolo “Survey Report on the legal status of electronic bill of lading”, che esamina i 10 più significativi ordinamenti del mondo al fine di rilevarne principi o disposizioni atti a regolare l’emissione e la gestione di Polizze di carico marittime ove emesse in forma elettronica, e non su supporto cartaceo, in modo che conservino le due caratteristiche tipiche di tali strumenti: la unicità e la trasferibilità. L’inchiesta, puntuale e assai dettagliata, ha dato risultati non incoraggianti date le notevoli differenze rilevate nei vari ordinamenti. Vi si caldeggia, come possibile via di convergenza dei vari ordinamenti, un loro adeguamento ai principi individuati dalla United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) nel recente “Model law on Electronic Transferable Records”, pubblicato nel luglio 2017. E’ possibile leggere il documento al seguente link
Compliance
In risposta alla diffusa e caldamente riaffermata esigenza delle banche di rendere meno onerosi possibili i controlli di compliance che necessitano per ogni singola operazione, è stata data notizia della già avviata revisione del “Trade Finance Principles – Wolfsberg Group”, pubblicato nel 2017, allo scopo di aggiornarlo secondo gli sviluppi dell‘ultimo anno. Si tratta di un gruppo di lavoro composto da 13 banche a diffusione mondiale, che opera anche per ICC, allo scopo di fornire al settore bancario criteri, principi e tempistica per i controlli di compliance sotto tutti i profili: embarghi, riciclaggio, terrorismo, armi. Il gruppo di lavoro ICC “Wolfsberg Principles Guidance” fa da ponte tra la Commissione ed il “Wolfsberg Group”.
Sustainable Trade Finance
Uno specifico gruppo di lavoro della ICC, che si occupa della “Sustainable Trade Finance” (STF), ha predisposto l’elaborazione di uno specifico questionario da sottoporre ad un gruppo di banche pilota in vista della istituzione di un certificato che attesti tale qualità. L’inizio dei processi di certificazione è previso per il 2019.
Guarantee Practice
Prosegue l’attività di rilevazione delle Prassi vigenti presso le banche nella emissione e gestione delle garanzie bancarie soggette alle Norme URDG. Tali prassi, analogamente a quanto avvenuto per le Norme sui Crediti documentari che beneficiano delle loro prassi individuate nelle ISBP, costituiranno il necessario complemento delle URDG a partire dalla fine del prossimo 2019, termine entro il quale si prevede che sarà esaurita l’attività di rilevazione condotta dal gruppo di lavoro Task Force on Guarantees.
The use of Drafts in Documentary Credits
L’iniziativa di pubblicare un position paper che scoraggi l‘uso di “draft” nelle operazioni di credito documentario, decollata con un apposito documento circolato recentemente in bozza per l’esame da parte dei Comitati Nazionali, è stata oggetto di ulteriori riflessioni. Alcuni Comitati nazionali segnalano che, secondo il proprio ordinamento, la mancanza di draft potrebbe modificare l’efficacia della transazione sottostante.
È stato altresì rilevato come una delle ragioni per cui le banche sembrerebbero riluttanti a emettere lettere di credito negoziabili, che non prevedano la presentazione di draft, sarebbe l’incertezza circa la qualificazione di una negoziazione di documenti (a fronte di presentazione regolare) che potrebbe essere data dalle Corti dei diversi Paesi in caso di controversia. E’ stato pertanto suggerito di valutare l’opportunità di un approfondimento sia di tale fattispecie, sia dell’ordinamento giuridico dei Paesi più rappresentativi che, viceversa, richiedono sempre l’utilizzo di drafts, così da avere una visione complessiva ancora più precisa e fornire, al caso, indicazioni appropriate.
ICC comunque pubblicherà il Position paper in elaborazione, che ci si augura contribuisca almeno a ridurre il ricorso a “sight draft”.
Opinions
La Commissione ha riferito sugli esiti delle valutazioni da parte dei Comitati nazionali di due quesiti che sono stati sottoposti alla stessa negli ultimi mesi.
1) Il primo riguarda la legittimità di un rifiuto di documenti presentati ad una banca emittente in utilizzo di un credito documentario con la motivazione di “operazione contraria alla internal policy della banca emittente” in materia di AML/CTF e sanctions.
La Commissione ha negato la legittimità di tale rifiuto. Ha peraltro osservato che (a) esso sarebbe stato legittimo se la banca emittente avesse avvertito e specificato nel testo del credito emesso i parametri di valutazione della propria internal policy in materia; (b) che il rifiuto sarebbe stato legittimo laddove l’operazione fosse risultata contraria ad una legge del Paese della banca emittente (ancorché non citata nel testo del credito), in ossequio al principio generale della prevalenza della legge sul credito e quindi sull’impegno bancario; (c) che, in tale ultimo caso, il rifiuto deve essere accompagnato dalla citazione della fonte (legislativa o regolamentare) che costringe al rifiuto; (d) che in ambedue i casi, sotto il profilo dell’applicazione delle Norme UCP, non trattasi di rifiuto ai sensi dell’art. 16 delle UCP e quindi esso non è soggetto al rispetto dei relativi obblighi né produce i relativi effetti; (e) che le conseguenze di tale rifiuto, ove contestato, ricadono nella competenza della normativa sostanziale applicabile e non delle UCP.
2) Il secondo quesito riguarda l’interpretazione della dizione “spese aggiuntive a quelle di trasporto” presente in UCP art. 26-c e in ISBP E-27-c quando nel credito è presente la clausola: “B/L con spese aggiuntive a quelle di trasporto non accettabile”. Nel caso in esame viene presentata una polizza di carico, indicante un porto di sbarco ed un luogo di destinazione finale, sulla quale è presente una annotazione secondo la quale sarà onere dell’ordinante provvedere al trasporto del container vuoto dal luogo di destinazione finale ad una certa altra destinazione ivi indicata (inizialmente la LC prevedeva anche che non sarebbe stata accettata una polizza con spese aggiuntive a quelle di trasporto, condizione per altro cancellata – a seguito di modifica – prima della presentazione). Tale polizza è stata rifiutata in quanto la LC non contemplava la previsione richiamata (e cioè che sarebbe stato onere dell’ordinante provvedere al trasporto del container vuoto dal luogo di destinazione finale ad una certa altra destinazione ivi indicata).
La Commissione ha osservato che, per la soluzione del caso, non è necessario fare riferimento all’art. 26(c) delle UCP, in quanto l’onere posto a carico dell’ordinante per il trasporto del container vuoto riguarda un adempimento successivo allo scarico delle merci e dunque non è qualificabile come costo inerente al trasporto (la LC prevedeva – quali termini di consegna – CIF porto di destinazione); si tratta perciò di una libera pattuizione tra le parti, accessoria a quelle proprie della LC (a mente delle quali le spese di trasporto erano quelle CIF-porto di destinazione), non disciplinate dal credito (né dalle UCP). La riserva è stata pertanto ritenuta non valida dalla Commissione. Ad uguale conclusione, è opinione della Commissione, si sarebbe dovuti pervenire anche nel caso in cui non fosse stata eliminata l’originaria pattuizione secondo cui non era accettabile una polizza con spese aggiuntive a quelle di trasporto, in quanto – come detto – i costi per la restituzione del container riguardavano una fase successiva al trasporto. La clausola “spese aggiuntive a quelle di trasporto non accettabili” non si estende quindi a quelle a cui si riferisce la annotazione presente sulla polizza di carico di cui trattasi, in coerenza del resto con le esemplificazioni recate da ISBP E-27-b e c.
E’ motivo di soddisfazione segnalare che la Commissione, nel formulare la propria Opinion, ha adottato le motivazioni fornite dal Comitato nazionale italiano che aveva esaminato il caso in fase di valutazione preventiva.
Art. 55 BRRD
In ambito Legal Committee della Banking Commission si è discusso del processo in corso di revisione della norma, che ha raggiunto la fase c.d. “trilogue”, nella quale ci si starebbe concentrando sulle proposte elaborate dal Consiglio EU e dal Parlamento EU. Tra le due, il Legal Committee ha espresso una preferenza per la prima, ancorché non contenga un’esplicita esenzione per le trade finance liabilities. E’ auspicabile che si faccia quanto possibile per (a) includere un’esenzione esplicita per le trade finance liabilities, ancorché appaia difficile a questo stadio, (b) eliminare qualunque tetto (cap) alle liabilities che possono beneficiare di un’esenzione (tetto contenuto nella proposta del Parlamento), (c) eliminare l’esclusione di esenzioni per le unsecured liabilities che siano debt instruments (parimenti contenuta nella proposta del Parlamento, elemento che impatterebbe negativamente le promissory notes/bills of exchange accettate da banche).
I partecipanti al Technical Meeting sono stati invitati a contattare – insieme ai propri Comitati Nazionali – quanti possono influire sul processo di modifica dell’art. 55 BRRD al fine di spiegare le ragioni per cui le trade finance liabilities non debbano rientrare nella previsione di tale norma ed ottenere, così, un’esplicita esenzione (oltre a quanto sopra indicato). Poiché la fase “trilogue” dovrebbe concludersi entro l’anno, eventuali iniziative vanno intraprese senza indugio.
Quanto all’art. 71a BRRD, tema segnalato al Legal Committee solo di recente, non sono stati ritenuti necessari approfondimenti, in considerazione del fatto che il numero delle banche potenzialmente impattate dovrebbe essere limitato.
Payment undertakings
Il Legal Committee sta approfondendo il tema degli Independent Payment Undertakings (IPU). Si tratta di un impegno irrevocabile di pagamento, senza sollevare eccezioni (“waiver of defences”), connesso alla transazione sottostante, che verrebbe rilasciato dall’acquirente di beni o servizi. Non si tratterebbe di un impegno di natura astratta (quindi non ha il fine di sostituire promissory notes/bills of exchange), pur essendo “irrevocabile”.
È stato fornito un aggiornamento sui lavori del digital group, in particolare sulle possibili modifiche alle URBPO. Il tema di IPU digitali è stato accennato anche in quella sede, quindi una cooperazione tra i due “gruppi” è auspicabile.
Anti-Assignment clauses
Il Legal Committee sta pianificando una verifica della normativa di alcuni Paesi (pilots, tra cui l’Italia) sulle clausole che vietano il trasferimento di crediti e sulle conseguenze per tutte le parti (economiche) coinvolte in caso di cessione in violazione di una previsione contraria.
Digital trade documents
Dopo aver approvato il report finale su Legal Status of the Electronic Bills of Lading, nell’ambito del Legal Committee è stato fatto notare come, a causa del quadro giuridico offerto dai vari Paesi, l’adozione del modello predisposto dall’Uncitral costituirà un passo avanti sul fronte dell’armonizzazione, pertanto l’ICC dovrebbe incoraggiarne l’adozione da parte dei governi locali. Tale iniziativa, per altro, ancorché utile e benvenuta, potrebbe non rappresentare la soluzione definitiva, in quanto (a) l’adozione del modello richiederà (molto) tempo, (b) l’adozione può avvenire solo su base volontaria, (c) i governi locali potrebbero deviare – in sede di adozione – dal modello (ancorché il medesimo sia abbastanza dettagliato e “strutturato”). Pur non garantendo il pieno allineamento, l’iniziativa ha comunque il pregio di consentire, nel tempo, la creazione di un contesto normativo maggiormente armonizzato tra i Paesi.
Per tale ragione è auspicabile un ruolo ancora più proattivo di ICC, volto a sponsorizzare presso tutti gli stakeholders interessati e guidare un piano a medio termine per la creazione di un vero “common playfield”.
La prossima riunione plenaria della Commissione Bancaria della ICC si terrà a Pechino il 10 aprile 2019.
