Nozione
Per fare fronte all’esigenza – avvertita soprattutto nella prassi dei rapporti commerciali internazionali – di disporre di garanzie di pronta e sicura esigibilità, verso la fine del 1800 la dottrina tedesca ha elaborato una figura di garanzia nuova e particolarmente efficace, destinata ad essere utilizzata a preferenza del tradizionale contratto di fideiussione: il contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag in lingua tedesca).
Questo nuovo tipo di garanzia – denominata anche garanzia autonoma o garanzia a prima richiesta o garanzia a semplice richiesta – rappresenta la fase terminale di una operazione che generalmente è di carattere triangolare: ossia caratterizzata dalla partecipazione di tre distinti soggetti e dalla conclusione di altrettanti distinti contratti.
Con il primo contratto – che nella prassi viene chiamato contratto-sottostante o contratto-base – ALFA (debitore) assume l’obbligo di adempiere una determinata prestazione a favore di BETA (creditore): prestazione che può avere ad oggetto l’obbligo di corrispondere una determinata somma di denaro, di stipulare un contratto, di fornire un impianto industriale, di rispettare i termini di consegna di determinate merci, di eseguire un’opera edile, ecc.. Quale che sia il tipo di contratto in questione (appalto, vendita, somministrazione, ecc.), il rapporto tra ALFA e BETA, ossia tra il soggetto tenuto alla prestazione derivante dal contratto-sottostante ed il proprio creditore, è definito rapporto di valuta.
Con il secondo contratto – che è un tipico mandato senza rappresentanza – ALFA, su richiesta di BETA, incarica un GARANTE di sicura solvibilità (in genere una banca o una compagnia di assicurazioni) di concludere un contratto autonomo di garanzia con BETA, ossia con il creditore della prestazione derivante dal contratto-sottostante. Si tratta di un mandato senza rappresentanza poiché il GARANTE, con la conclusione del contratto autonomo di garanzia, assume verso BETA l’impegno di pagare (non il debito di ALFA, ma) un debito proprio. Il rapporto tra ALFA ed il GARANTE è definito rapporto di provvista.
Con il terzo ed ultimo contratto – ossia con quello che va sotto il nome di contratto autonomo di garanzia – il GARANTE, come si è appena detto, non garantisce a BETA l’adempimento dell’obbligazione assunta da ALFA con il contratto-sottostante (come si verificherebbe, ai sensi dell’art. 1936 cod. civ., se la garanzia di cui trattasi fosse una fideiussione), ma promette a BETA l’adempimento di un’obbligazione propria e quindi del tutto autonoma ed indipendente rispetto a quella assunta da ALFA verso BETA con il contratto-sottostante. Ne consegue che il GARANTE potrà sottrarsi all’adempimento della propria obbligazione opponendo a BETA soltanto le eccezioni derivanti dal contratto autonomo di garanzia concluso con BETA e non anche quelle derivanti dal contratto-sottostante concluso tra ALFA e BETA, al quale il GARANTE resta estraneo.
Disciplina
I contratti autonomi di garanzia trovano la loro disciplina uniforme nelle “Uniform Rules for Demand Guarantees” (conosciute con l’acronimo “URDG 758”) elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale. Nella edizione italiana di tali Uniform Rules, l’art. 1 dispone che le Norme Uniformi per le Garanzie a Prima Richiesta debbano applicarsi a qualsiasi garanzia a prima richiesta o contro-garanzia che indichi espressamente di esservi soggetta.
La pubblicazione più recente delle “URDG 758” ha visto la luce nel 2010, sostituendo le URDG 458 a distanza di diciassette anni dal loro esordio.
Ancor più recente è la pubblicazione – sempre a cura della Camera di Commercio Internazionale – della “International Standard Demand Guarantee Practice for URDG 758” (conosciuta con l’acronimo “ISDGP”) che ha visto la luce nel 2021. Si tratta di un documento che integra le URDG 758, non solo identificando e consolidando le migliori prassi relative alle garanzie soggette alle URDG 758, ma offrendo ai tribunali ed alle corti arbitrali di tutto il mondo indicazioni preziose per la corretta interpretazione anche di quelle garanzie a prima richiesta che non indicassero espressamente di esservi soggette.
Per effetto del contratto autonomo di garanzia il GARANTE si impegna a corrispondere a BETA, a sua semplice richiesta scritta, la somma stabilita nella garanzia, rinunciando formalmente e preventivamente ad opporgli qualsivoglia eccezione derivante dal contratto-sottostante o da altro rapporto che non sia quello esistente tra il GARANTE e BETA. E poiché tale garanzia è per sua natura autonoma rispetto al contratto-sottostante, qualunque riferimento al contratto-sottostante la garanzia dovesse contenere allo scopo di identificarlo non modificherebbe la sua natura autonoma (art. 5 delle URDG 758).
La richiesta formulata da BETA, volta ad escutere la garanzia, deve rispettare alla lettera i termini e le condizioni previsti nel testo della garanzia; essere accompagnata dai documenti previsti dalla garanzia e, in ogni caso, da una dichiarazione della stessa BETA che indichi sotto quali aspetti ALFA è inadempiente alle proprie obbligazioni connesse al contratto-sottostante (art. 15 delle URDG 758). Il GARANTE deve informare ALFA, senza ritardo, della richiesta di escussione pervenutagli da BETA (art. 16 delle URDG 758), ed entro cinque giorni lavorativi decorrenti dal giorno del suo ricevimento deve esaminare la richiesta di BETA per stabilire se essa appaia o meno conforme alle prescrizioni contenute nella garanzia. Se il GARANTE ritiene che la richiesta di escussione sia conforme, deve procedere la pagamento: pagamento che sarà effettuato o presso la sede del GARANTE che ha emesso la garanzia o in altro luogo indicato nella garanzia (art. 20 delle URDG 758).
A meno che non sia diversamente stabilito nella garanzia o nella controgaranzia, la legge applicabile alla garanzia o alla contro garanzia è quella del Paese in cui è ubicata la filiale o la sede del garante che ha emesso la garanzia o la controgaranzia (art. 34 delle URDG 758).
A meno che non sia diversamente stabilito nella garanzia, le controversie tra garante e beneficiario relative alla garanzia saranno giudicate esclusivamente dal tribunale competente del Paese dove è stabilita la filiale o la sede del garante che ha emesso la garanzia. E a meno che non sia diversamente stabilito nella controgaranzia, le controversie tra controgarante e garante relative alla controgaranzia saranno giudicate esclusivamente dal tribunale competente del Paese dove è stabilita la filiale o la sede del controgarante che ha emesso la controgaranzia (art. 35 delle URDG 758).
Regime delle eccezioni opponibili
Sia il GARANTE che ALFA possono opporsi all’escussione della garanzia, ma con modalità e per ragioni diverse.
Stante l’autonomia della garanzia rispetto al contratto-sottostante, il GARANTE ha il potere-dovere di opporsi all’escussione soltanto nei casi in cui egli sia in grado di sollevare eccezioni derivanti dal contratto autonomo di garanzia concluso con BETA: vale a dire soltanto nei casi in cui la richiesta presentata dal beneficiario non rispetti alla lettera i termini e le condizioni previsti nel testo della garanzia (ad esempio, perché la richiesta appare prematura in quanto presentata prima della data di operatività della garanzia; o perché la richiesta appare tardiva in quanto presentata oltre la data di scadenza della garanzia; o perché la richiesta ha per oggetto il pagamento di una somma maggiore di quella prevista dalla garanzia; o perché la richiesta non è accompagnata dai documenti indicati nella garanzia ovvero dalla dichiarazione del beneficiario stabilita dall’art. 15 delle URDG 758; ecc.). E qualora il GARANTE dovesse pagare senza avere esercitato il potere-dovere di far valere le eccezioni alle quali si è appena fatto cenno in via esemplificativa, perderà il diritto di regresso verso ALFA: ossia verso il soggetto che gli ha conferito il mandato di emettere la garanzia.
Anche ALFA ha il potere-dovere di opporsi all’escussione della garanzia, ma potrà e dovrà esercitarlo soltanto mediante l’intervento di un giudice e soltanto qualora sia in grado di sollevare con successo la c.d. eccezione di dolo (exceptio doli generalis). Nella eventualità che BETA tenti di escutere la garanzia in mala fede e quindi in modo illecito (ad esempio, perché il contratto-sottostante è nullo od inesistente; o perché ALFA ha adempiuto puntualmente la prestazione derivante dal contratto-sottostante; o perché ALFA non è stata in grado di adempiere la prestazione derivante dal contratto-sottostante per un evento di forza maggiore o per un fatto addebitabile a BETA; ecc.), ALFA potrà chiedere al giudice territorialmente competente un provvedimento d’urgenza – ex art. 700 c.p.c. – volto ad impedire che il GARANTE esegua a favore di BETA un pagamento che non gli spetta. Ovviamente, affinchè una simile iniziativa giudiziaria possa avere successo, occorrerà che ALFA offra al giudice prova certa e di pronto esame (c.d. “prova liquida”) del carattere fraudolento dell’escussione richiesta da BETA. Se il giudice si convincerà del carattere fraudolento della richiesta di BETA, ordinerà al GARANTE di non eseguire il pagamento, rimettendo al giudizio di merito l’eventuale condanna di BETA alle spese di lite. In caso contrario ordinerà al GARANTE di eseguire il pagamento, rimettendo al giudizio di merito l’eventuale condanna di ALFA alle spese di lite. In quest’ultimo caso ALFA subirà l’azione di regresso da parte del GARANTE e, se lo riterrà opportuno, potrà agire contro BETA – in un separato giudizio – per sentirla condannare alla restituzione di quanto abbia indebitamente ricevuto dal GARANTE.
Che il GARANTE non possa opporre a BETA l’eccezione di dolo si spiega con la circostanza che tale eccezione è strettamente collegata con le vicende del contratto-sottostante: vicende che soltanto ALFA conosce ed alle quali il GARANTE rimane estraneo per tutta la durata della garanzia (a meno che questa non sia portata all’attenzione del giudice a seguito di una richiesta di escussione fraudolenta).
Che ALFA abbia il tempo di chiedere al giudice territorialmente competente un provvedimento d’urgenza – ex art. 700 c.p.c. – volto ad impedire che il GARANTE esegua a favore di BETA un pagamento che non gli spetta si spiega con la circostanza che, ai sensi del citato art. 16 delle URDG 758, il GARANTE deve informare ALFA, senza ritardo, della richiesta di escussione pervenutagli da BETA. Ed è proprio questa tempestiva informazione che consentirà ad ALFA di valutare se la richiesta di escussione sia lecita oppure fraudolenta.
La prassi giudiziaria mostra che nei procedimenti ex art. 700 c.p.c. il GARANTE generalmente rimane “remissivo”: ossia si rimette alla decisione del giudice, alla quale presterà senz’altro ossequio, senza prendere posizione né a favore del ricorrente (nel nostro caso ALFA) né a favore del beneficiario della garanzia (nel nostro caso BETA). Tale atteggiamento neutrale è ben comprensibile e si spiega con il fatto che il GARANTE non ha alcun interesse né a compromettere la propria reputazione di affidabile prestatore di garanzie, né a perdere ALFA come cliente abituale.
