La rubrica di ICC Italia “L’esperto risponde” si arricchisce del contributo di un altro dei suoi esperti, questa volta su tematiche bancarie: il Dott. Carlo Di Ninni, Coordinatore della Commissione Bancaria di ICC Italia.
QUESITO
Ci troviamo di fronte ad una specifica clausola che una banca controgarante cinese ci chiede di inserire nella nostra garanzia locale da emettere in favore di un nostro cliente. La clausola ha lo scopo di tutelare il venditore italiano di un marchio nei confronti del compratore cinese nell’ipotesi di mancato pagamento anticipato di una quota dell’intero prezzo da parte di quest’ultimo entro dieci giorni dall’avviso di avvenuto pagamento della “official fee” al Chinese Trade Mark Office.
La clausola richiede una dichiarazione del beneficiario che deve accompagnare l’eventuale richiesta di pagamento della garanzia così espressa dalla banca cinese: WRITTEN DEMAND IS [to be] ACCOMPANIED BY YOUR [del beneficiario] STATEMENT STATING THE BUYER HAS FAILED TO PAY EUR 1,700,000.00, AS PREPAYMENT, WITHIN 10 WORKING DAYS FROM THE DATE WHEN RECEIVING THE NOTICE BY THE CHINESE TRADE MARK OFFICE TO PAY THE OFFICIAL FEE FOR ASSIGNMENT.
Questa modalità può essere accettata o espone la banca controgarante a possibili contestazioni future a causa dell’impossibilità di verifica sulla data di notifica del Chinese Trade Mark Office?
RISPOSTA
Il quesito si incentra sulla preoccupazione, espressa dalla banca italiana emittente della garanzia, circa la impossibilità di verificare in Cina – in caso di escussione – che siano effettivamente trascorsi più di dieci giorni dalla notifica del Chinese Trade Mark Office di avvenuto pagamento della official fee.
Si tratta di una garanzia atipica, da emettere su mandato della banca controgarante cinese secondo le norme della pubblicazione ICC n. 758 (URDG), che ha natura di garanzia autonoma rispetto al contratto sottostante che prevede il pagamento anticipato di 1,700,000.00€ come ordinario adempimento contrattuale.
Si osserva che, in dipendenza di tale caratteristica, non incombe alla banca emittente alcun obbligo di verifica della sussistenza dei presupposti di legittimità della richiesta di pagamento, ma soltanto un obbligo di verifica della stretta conformità della documentazione presentata in sede di escussione rispetto a quella richiesta dalla garanzia stessa e delle norme URDG applicabili e quindi, nel caso specifico, della dichiarazione del beneficiario sopra riportata.
Non si tratta infatti di una garanzia avente carattere di accessorietà al rapporto sottostante come una fideiussione, dove il beneficiario deve dimostrare al fideiussore il proprio buon diritto ad avanzare la richiesta di pagamento.
Inoltre, sempre per effetto della autonomia dal rapporto sottostante, la dichiarazione della banca emittente di avvenuta verifica di conformità della documentazione ricevuta in sede di escussione è a sua volta condizione necessaria e sufficiente perché la stessa banca emittente eserciti legittimamente il proprio diritto di escussione della controgaranzia, secondo l’art. 15-b delle norme URDG, se la controgaranzia è stata emessa secondo tali norme.
Poiché è ben noto che le garanzie di tipo autonomo offrono il fianco a possibili richieste di pagamento abusive o pretestuose, essendo il beneficiario appunto tenuto alla presentazione di una documentazione conforme alle richieste della garanzia e delle URDG ma non probatoria di inadempimenti contrattuali, non appare certo ingiustificata la tensione della banca emittente – specie per la rilevanza dell’importo – di arrivare ad escludere ogni controversia con la controgarante mediante una attività di verifica “sul campo” della effettiva correttezza dei presupposti della eventuale escussione. Tuttavia, come è evidente, si tratterebbe dell’acquisizione di dati che con grande difficoltà potrebbero poi essere validamente opposti al beneficiario richiedente il pagamento se la documentazione della escussione mostrasse i requisiti di una perfetta conformità. Si tratterebbe, infatti, quanto meno di minare il carattere autonomo della garanzia che le norme della ICC, invece, conferiscono allo strumento inequivocabilmente. Tutto questo è certamente ben noto alla banca emittente.
Ovviamente, in tali situazioni è fatto salvo ogni processo di recupero o di acquisizione, giudiziale o transattivo – che si attivasse successivamente – delle somme rispettivamente pagate o non pagate.
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